迈克尔·杰弗里·乔丹与
国家工商行政管理总局商标评审委员会、
第三人乔丹体育股份有限公司
商标争议行政纠纷案
【裁判摘要】
肖像权所保护的“肖像”应当具有可识别性，其中应当包含足以使社会公众识别其所对应的权利主体，即特定自然人的个人特征，从而能够明确指代其所对应的权利主体。
如果请求肖像权保护的标识不具有可识别性，不能明确指代特定自然人，则难以在该标识上形成依法应予保护，且归属于特定自然人的人格尊严或人格利益。
如果当事人主张肖像权保护的标识并不具有足以识别的面部特征，则应当提供充分的证据，证明该标识包含了其他足以反映其所对应的自然人的个人特征，具有可识别性，使得社会公众能够认识到该标识能够明确指代该自然人。
最高人民法院行政裁定书
（2015）知行字第332号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：迈克尔·杰弗里·乔丹（Michael Jeffrey Jordan），男，1963年2月17日出生，美利坚合众国国籍，住美利坚合众国伊利诺伊州芝加哥市。
委托诉讼代理人：田甜，上海市方达（北京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：祁放，上海市方达（北京）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托诉讼代理人：杨少文，该委员会审查员。
委托诉讼代理人：吴彤，该委员会审查员。
一审第三人：乔丹体育股份有限公司。住所地：中华人民共和国福建省晋江市陈埭溪边工业区。
法定代表人：丁国雄，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马东晓，北京市中伦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韦之，北京市中伦律师事务所律师。
再审申请人迈克尔·杰弗里·乔丹因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、一审第三人乔丹体育股份有限公司（简称乔丹公司）商标争议行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第965号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
迈克尔·杰弗里·乔丹申请再审称,（一）《中华人民共和国民法通则》（简称民法通则）第一百条对肖像权有明确规定，故肖像权可以构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条规定的“在先权利”。（二）乔丹公司第6020570号“”图形商标（简称涉案商标）的注册损害了再审申请人的在先肖像权，不符合商标法第三十一条的规定。1. 《美国职篮画刊（中文国际版）》中刊登了再审申请人的运动形象照片，该运动形象获得了广泛的传播和关注，再审申请人对其享有肖像权。2.涉案商标标识“
”使用了再审申请人的运动形象，容易导致相关公众联想到再审申请人并产生误认，侵犯了再审申请人的肖像权。3. 再审申请人提供了《Michael Jordan（迈克尔·乔丹）与乔丹体育商标认知调查报告（上海）》（简称调查报告1），以及《Michael Jordan（迈克尔·乔丹）与乔丹体育商标认知调查报告（全国）》（简称调查报告2），两份调查报告足以证明带有标识“
”的商品容易使相关公众误以为乔丹公司与再审申请人之间存在代言、授权、许可、合作等特定关系，容易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。可以证明在社会公众的认知中，标识“
”已经与再审申请人建立了对应关系，而且这一对应关系明显强于该标识与乔丹公司之间的对应关系。4.肖像权保护不应以再审申请人对其运动形象的主动使用为前提。5. 标识“
”是否体现再审申请人的面部特征，并不是认定侵犯肖像权的必要条件。（三）一、二审判决对乔丹公司恶意注册涉案商标的事实未予认定错误。请求本院：1. 撤销商标评审委员会作出的商评字〔2014〕第52052号《关于第6020570号图形商标争议裁定书》（简称被诉裁定）；2. 撤销本案一、二审判决。
商标评审委员会提交意见认为，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求驳回再审申请。
乔丹公司提交意见认为，（一）再审申请人就标识“”不享有肖像权。1. 该标识与再审申请人的运动形象的身体轮廓并不完全相同，该图形对应的动作是篮球运动中的常见动作，没有表现出再审申请人的个人特征，与再审申请人无关。2. 肖像应当清楚反映人物的容貌特征，使得社会公众能够将该肖像识别为肖像权人。标识“
”不具有容貌特征，与再审申请人不能对应，不具有可识别性，不能获得肖像权的保护。（二）再审申请人提交的调查报告1、2不能证明其主张。1. 两份调查报告系由再审申请人单方委托案外人北京零点市场调查与分析公司（简称零点公司）完成，且由再审申请人支付相关费用，不具有中立性，不能作为认定案件事实的依据。2. 两份调查报告的调查对象样本不合格，所调查的问题具有提示性、诱导性，不具有客观性、科学性和合理性，不足以证明标识“
”与再审申请人之间具有稳定的对应关系，不足以证明社会公众能够将该标识识别为再审申请人。（三）再审申请人主张的运动形象不具有知名度。乔丹公司对标识“
”进行了大量的宣传和使用，具有较高的知名度，该标识与乔丹公司的对应关系明显强于与再审申请人的对应关系。（四）再审申请人提供的新证据与本案没有关联性。
围绕当事人的再审请求以及提交的有关证据，本院对与本案争议焦点有关的证据和事实查明并认定如下：
（一）关于再审申请人的姓名
再审申请人护照上记载的姓名为“Michael Jeffrey Jordan”。再审申请人提交的由北京百嘉翻译服务有限公司出具的中文翻译中，将其翻译为“迈克尔·杰弗里·乔丹”。商标评审委员会及乔丹公司对此没有异议。因此，被诉裁定以及一、二审判决认定再审申请人的姓名为“迈克尔·乔丹（Michael Jordan）”有误，本院予以纠正。
（二）与再审申请人在本案中主张的运动形象有关的事实
《美国职篮画刊（中文国际版）》第26期（1998.1.15-2.15）刊登了一张再审申请人持球运动形象照片，该照片中再审申请人右手水平持球，左手向左下方伸展，双脚腾空离地，其运动形象的身体轮廓与涉案商标标识“”基本一致，但二者呈左右对称的镜像关系。
（三）与调查报告1、2有关的事实
再审申请人委托案外人零点公司，于2012年6月作出调查报告1、2。两份调查报告所附的问题B1为“给您看一张图片（出示“乔丹人形LOGO”的卡片），您觉得这个图片上的人是谁”。两份调查报告的结论为：展示乔丹体育品牌的人形LOGO时，在不提示选项的情况下，分别有81%、60.8%的受访者认为是美国篮球运动员迈克尔·杰弗里·乔丹。两份调查报告中所涉人形LOGO与涉案商标标识“”基本一致。
本院认为，本案争议焦点为：（一）再审申请人在本案中主张的肖像权是否可以构成商标法第三十一条规定的“在先权利”；（二）涉案商标的注册是否损害再审申请人在本案中主张的肖像权。
（一）关于再审申请人在本案中主张的肖像权是否可以构成商标法第三十一条规定的“在先权利”
商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。”本院认为，对于商标法已有特别规定的在先权利，应当根据商标法的特别规定予以保护。对于商标法虽无特别规定，但根据民法通则以及《中华人民共和国侵权责任法》（简称侵权责任法）和其他法律的规定应予保护，并且在争议商标申请日之前已由民事主体依法享有的民事权利或者民事权益，应当根据该概括性规定给予保护。对此，2017年3月1日起施行的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条亦规定：“在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。”
关于再审申请人在本案中主张的肖像权，民法通则第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”侵权责任法第二条第二款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权……等人身、财产权益。”根据上述规定，再审申请人在本案中主张的肖像权可以构成商标法第三十一条规定的“在先权利”。
（二）涉案商标的注册是否损害再审申请人在本案中主张的肖像权
再审申请人认为，涉案商标标识“”与照片中的再审申请人运动形象的身体轮廓基本一致，损害了再审申请人的肖像权。本院认为该申请再审理由不能成立，具体理由如下：
首先，根据民法通则以及侵权责任法的相关规定，肖像权是自然人享有的重要人身权利。保护自然人的肖像权，对于维护其人格尊严，保护其人格利益，均具有重要意义。肖像权所保护的“肖像”是对特定自然人体貌特征的视觉反映，社会公众通过“肖像”识别、指代其所对应的自然人，并能够据此将该自然人与他人相区分。本院认为，根据肖像权以及肖像的性质，肖像权所保护的“肖像”应当具有可识别性，其中应当包含足以使社会公众识别其所对应的权利主体，即特定自然人的个人特征，从而能够明确指代其所对应的权利主体。如果请求肖像权保护的标识不具有可识别性，不能明确指代特定自然人，则难以在该标识上形成依法应予保护，且归属于特定自然人的人格尊严或人格利益。
其次，从社会公众的认知习惯和特点来看，自然人的面部特征是其体貌特征中最为主要的个人特征，一般情况下，社会公众通过特定自然人的面部特征就足以对其进行识别和区分。如果当事人主张肖像权保护的标识并不具有足以识别的面部特征，则应当提供充分的证据，证明该标识包含了其他足以反映其所对应的自然人的个人特征，具有可识别性，使得社会公众能够认识到该标识能够明确指代该自然人。
再次，关于再审申请人在本案中主张的肖像权。照片中的再审申请人运动形象清晰反映了其面部特征、身体形态、球衣号码等个人特征，社会公众据此能够清楚无误地识别该照片中的自然人为再审申请人，故再审申请人就照片中的运动形象享有肖像权。而关于涉案商标标识“”，虽然该标识与照片中再审申请人运动形象的身体轮廓的镜像基本一致，但该标识仅仅是黑色人形剪影，除身体轮廓外，其中并未包含任何与再审申请人有关的个人特征。并且，再审申请人就该标识所对应的动作本身并不享有其他合法权利，其他自然人也可以作出相同或者类似的动作，该标识并不具有可识别性，不能明确指代再审申请人。因此，再审申请人不能就该标识享有肖像权，再审申请人有关涉案商标的注册损害其肖像权的主张不能成立。
最后，关于再审申请人提交的调查报告1、2。调查报告系由再审申请人单方委托零点公司完成，所附的问题以及相应的结论均具有一定程度的引导性和推测性，不能单独作为认定案件事实的依据。在缺乏其他客观证据佐证，且标识“”本身并不具有足以识别的再审申请人个人特征的情况下，两份调查报告并不足以证明再审申请人的主张成立。
综上，迈克尔·杰弗里·乔丹的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条之规定，本院裁定如下：
驳回迈克尔·杰弗里·乔丹的再审申请。
审 判 长 夏君丽
审 判 员 王艳芳
审 判 员 杜微科
二〇一七年十二月二十七日
法 官 助 理 唐 弦
书 记 员 包 硕